Af ætluðu getuleysi dómstóla

Frá því að Hæstiréttur ógilti kosningu til stjórnlagaþings hafa háværar raddir aðdáenda þingsins kvartað undan því að dómarar Hæstiréttar hafi verið of smámunasamir, farið um of eftir bókstaf laganna, og farið fram úr sér með því að ógilda kosninguna þó að gallar hafi verið á framkvæmd hennar. Í kjölfarið þessarar ákvörðunar hafa ýmsir velt upp þeirri hugmynd að dómstólar eigi ekki að dæma einvörðungu eftir lögunum* heldur einnig út frá „réttlætiskennd þjóðarinnar“ – þ.e.a.s. að þeir líti á heildarmyndina og taka tillit til þess hvort það muni særa réttlætiskennd óskilgreinds hluta Íslendinga ef farið er að fullu eftir bókstaf laganna. Dómstólar eru ekki hafnir yfir gagnrýni og er vel að kannað verði hvort að ástæða sé til breytinga þar.

Auk löggjafans og framkvæmdavaldsins eru dómstólar ein af þremur grunnstoðum samfélagsins. Það er ekki að undra að frá hruni hafi samfélagið tekið að gaumgæfa nánar skipulag og virkni þeirra þátta sem okkar ástkæra land hvílir á – það þarf jú að finna orsakir þess að allt fór úrskeiðis. Dómstólar eru ekki hafnir yfir gagnrýni og er vel að kannað verði hvort að ástæða sé til breytinga þar.

Frá því að Hæstiréttur ógilti kosningu til stjórnlagaþings hafa háværar raddir aðdáenda þingsins kvartað undan því að dómarar Hæstiréttar hafi verið of smámunasamir, farið um of eftir bókstaf laganna, og farið fram úr sér með því að ógilda kosninguna þó að gallar hafi verið á framkvæmd hennar. Í kjölfarið þessarar ákvörðunar hafa ýmsir velt upp þeirri hugmynd að dómstólar eigi ekki að dæma einvörðungu eftir lögunum* heldur einnig út frá „réttlætiskennd þjóðarinnar“ – þ.e.a.s. að þeir líti á heildarmyndina og taka tillit til þess hvort það muni særa réttlætiskennd óskilgreinds hluta Íslendinga ef farið er að fullu eftir bókstaf laganna.

Í raun og veru lýtur þessi krafa að því auka heimildir dómara til að dæma eftir skoðunum sínum og öðrum eðlislægum atriðum, þ.e. að færa dómstólana nær ensku réttarkerfi, eða fordæmisrétti (e. common law). Þar hafa dómarar og kviðdómar meira svigrúm til að dæma út frá eigin skoðunum heldur en dómstólar í löndum eins og Íslandi, þar sem réttarkerfið helgast af meginlandsrétti (e. civil law), þó að þeir hafi ekki heimild til að ganga beinlínis gegn settum lögum. Þar sem dómarar hafa víðtækari heimildir hafa þeir að vissu leyti lagasetningarhlutverk, vegna þess að öðrum dómstólum ber að fylgja fordæminu eins og það væru lög, samkvæmt nánari reglum. Tekið skal þó fram að munur á þessum réttarkerfum er ekki svo afgerandi mikill þegar nánar er að gáð.

Það eru kostir og gallar við að gefa dómurum aukið lagasetningarvald. Helsti kosturinn er að dómstólar verða fljótari að bregðast við breytingum á samfélaginu, en einn stærsti veikleikinn í íslensku réttarfari er hversu langan tíma það tekur að aðlaga löggjöf að örum samfélagsbreytingum sem orðið hafa á umliðnum árum. Þetta á til að mynda við um þróun mála í viðskiptalífinu, sem hefur leitt til fárra og vægra dóma vegna efnahagsbrota. Hefðu dómarar aukinn sveigjanleika gætu þeir búið til reglur utan um ný viðskiptafyrirbæri og refsað þeim sem brjóta gegn siðferðisvitund þeirra (eða „samfélagsins“) með hegðun sinni.

Helsti gallinn er að þar með væru ókjörnir einstaklingar að setja lög á Íslandi – varla lýðræðislegt, eða hvað? Þegar dómarar dæma eftir skoðunum sínum (eða ríkjandi „réttlætiskennd almennings“) erum við komin inn á hættusvæði. Lagasetning gæti þá farið eftir persónulegum skoðunum dómarans, sérhagsmunahópa, eða bara þeirra sem hafa hæst hverju sinni. (Með þessu er að engu leyti vegið að sjálfstæðri hugsun dómara á Íslandi, heldur eingöngu bent á að þessi hætta er fyrir hendi.). Hvort að ástæða sé til að kjósa dómara til embætta er efni í annan pistil.

Ennfremur má benda á að dómarar eru skipaðir af ráðherra, að undangenginni umsögn dómnefndar, og væru dómarar í lagasetningarhlutverki er hætt við að sérhagsmunahópar myndu reyna að hafa óeðlileg áhrif á ákvarðanir ráðherra, og/eða nefndarinnar, í því skyni að koma sínu fólki að. Nú þegar hafa skipanir sumra dómara verið umdeildar og ásakanir heyrst um að ráðherrar hafi sneitt framhjá hæfustu einstaklingunum í þágu skoðanabræðra sinna. Svo hjákátlega vill reyndar til að ef völd dómara væru aukin við núverandi aðstæður, myndi það einmitt auka völd þeirra sem hafa setið undir þeirri gagnrýni að hafa ekki verið skipaðir á faglegum forsendum. Það er vafalaust ekki sú staða sem áhugamenn um aukið lagasetningarvald dómara sjá fyrir sér.

Orsakir efnahagshrunsins er varla að finna í völdum – eða valdaleysi – íslenskra dómstóla. Grundvallarbreyting á eðli þeirra, sem aukin áhersla á eigin túlkun og dómgreind dómara væri óneitanlega, er því ekki bein viðbrögð við hruninu sem slíku og ætti ekki að vera sett í slíkt samhengi. Þó að dómskerfið sé fjarri því fullkomið væri óæskilegt að gefa dómstólum aukið lagasetningarvald. Mun fremur ætti að lagfæra afmarkaðri annmarka þess, t.a.m. ósveigjanleika laganna sem þeir dæma eftir gagnvart örum samfélagsbreytingum, og að draga úr hinu gríðarlega álagi sem er á Hæstarétti, en að ráðast í slíka eðlisbreytingu á einni af grunnstoðum íslenskt samfélags.

*Hér er gott að rifja upp að þó að samkvæmt stjórnarskrá beri dómurum að dæma eingöngu eftir lögunum, er algengur misskilningur að „lögin“ vísi eingöngu til laga sem Alþingi hefur sett; undir lögin falla einnig m.a. venjur, fordæmi, meginreglur laga, lögjöfnun og eðli máls, en réttarheimildirnar eru misréttháar.